나홀로 소송
정 재 형 (변호사)
제1장 민사소송이란 무엇인가?
1. 소송의 종류와 민사소송
소송에는 형사소송, 행정소송, 헌법소송 등이 있는데 이를 제외한 것이 민사소송이라고 생각하면 됩니다. 쉽게 말하면 일반인들 사이의 거래로 인한 모든 분쟁에 관한 재판이 민사소송입니다. 예를 들면 돈을 빌려주고 이를 돌려달라는 것(대여금 반환 소송), 물건을 팔고 돈을 달라는 것(물품대금 소송), 전세보증금을 돌려달라는 것(전세보증금 반환 소송), 집을 산 후 등기를 넘겨달라는 것(소유권이전등기 소송), 일을 하고 노임을 달라는 것(임금 소송), 잘 못 준 돈을 돌려달라는 것(부당이득금반환 소송), 가해자에게 피해를 배상하라는 것(손해배상 소송), 당신과 더 이상 못살겠으니 갈라서고 위자료와 재산분할을 해달라는 것(이혼 소송), 물건에 하자가 있으니 준 돈을 돌려달라는 것(계약금 반환 소송), 대신 갚아 준 돈을 돌려달라는 것(구상금 소송) 등 헤아릴 수 없이 많은 종류의 소송이 있습니다. 그러나 위와 같은 제목에도 불구하고 모든 소송은 민사소송법에 의하여 진행되므로 절차에 있어서는 거의 동일한 원칙이 적용됩니다.
2. 민사소송의 대원칙-변론주의, 처분권주의
가. 변론주의란 무엇인가?
-당사자가 주장한 사항과 제출한 증거만을 근거로 판결을 할 수 있다는 것을 법률용어로 변론주의라고 합니다. 쉽게 말하면 민사소송은 당사자가 말하지 않은 사실이나 당사자가 제출하지 않은 증거는 판결문에 기재할 수 없고 기재하면 위법이라는 말입니다.
울지 않으면 젖주지 않는다.–주장하지 않으면 판단하지 않는다.
횟집을 경영하는 주인공 한길이는 횟감을 공급하는 업자인 주원이로부터 광어 50만원어치를 공급받고 며칠 후 그 대금을 지급하였고 그 현장을 법원의 판사인 나판사님이 우연히 목격하게 되었습니다. 그런데 주원이는 4년이 지난 후 위 광어 대금 50만원과 이자를 지급하라는 물품대금청구소송을 한길이를 상대로 제기하여 왔고 그 소장이 한길이의 가게에 등기우편으로 배달되어 오게 되었는데 그 사건의 담당판사가 바로 나판사님 인 것입니다.
위 사례에서 한길이는 이미 광어 대금을 지급하였으므로 다시 돈을 지급할 의무는 없습니다. 그러나 한길이가 돈을 갚을 의무가 없다는 판결을 얻을려면 법정에 나가서 “이미 돈을 지급하였다”라고 주장하고 돈을 지급하고 받은 영수증을 제출하거나 자신이 돈을 주는 것을 목격한 나판사를 증인으로 신청하여 증인의 입으로 돈을 주는 것을 본 사실이 있다고 증언하게 하거나 이것이 불가능하다면 광어를 사고 판 것이 4년전의 일이므로 3년의 소멸시효기간이 이미 지나버렸다고 주장하여야 합니다. 그렇지 않고 자신이 돈을 준 사실을 판사들이 잘 알고 있으므로 내가 말하지 않더라도 사실대로 재판하여 주겠지 하고 기대한다면 이는 법을 모르는 것입니다. 법은 판사가 사적으로 알고 있는 사실이라고 하더라도 당사자가 이를 주장하지 않으면 이를 판결문에 기재하지 못하게 하고 있고 기재하면 잘못된 재판이 됩니다. 왜냐하면 법은 민사재판에 필요한 자료를 수집하여 제출할 책임을 당사자에게 일임하고 법원은 원칙적으로 이에 간섭할 수 없는 체제를 취하고 있기 때문이며 이를 어려운 말로 변론주의라고 하지요.그러므로 판사가 자신이 우연히 목격한 사실에 비추어 한길이가 돈을 갚은 사실 또는 소멸시효가 완성한 사실을 알더라도 한길이가 법정에서 이를 주장하지 않는다면 이를 재판의 자료로 사용할 수 없는 것입니다. 그렇다면 독자 여러분들은 법원에 대하여 불만을 가질지도 모르겠습니다. 위의 사례에서 판사가 한길이에게 “이미 돈을 지급하였다” 또는 “시효로 소멸하였다”라고 주장하면 된다고 설명을 해주면 될 것인데 그 몇 마디가 하기 싫어서 한길이로 하여금 패소하게 만드는 것이냐 하는 불만 말입니다. 물론 민사재판이 아닌 가사소송이나 행정소송 등은 법원이 판결의 자료를 수집하는 직권탐지주의에 의해 재판을 진행하고 있습니다. 그러나 민사재판도 그렇게 운영된다면 법관은 패소한 당사자를 설득시킬 수가 없게 되고 패소한 당사자로부터 원망을 듣게 되는 것입니다.그러므로 민사재판을 함에 있어서는 자신이 법원에 어떠한 주장을 하여야 하고, 나아가 어떻게 주장사실을 입증할 수 있는가를 생각해보고 이점에 관하여 자신이 없으면 변호사에게 상담할 것을 권하는 것입니다.
나. 처분권주의란 무엇인가?
-소송의 제기, 취하, 소송의 대상과 범위의 선택 등 소송의 운명을 결정 짓는 책임을 당사자에게 일임한다는 것을 처분권주의라고 합니다. 예컨대 한길이가 교통사고를 당했는데 가해자인 갑돌이에게 소송을 제기하느냐의 여부는 오로지 한길이가 결정하는 것이고 한길이가 소송을 제기하지도 않았는데 법원의 판사가 분노하여 재판을 열수는 없는 것이며, 또한 한길이가 갑돌이를 상대로 소송을 하는 중, 마음이 바뀌어서 소송을 취하하는 것도 한길이의 자유이며 한길이가 소송을 취하했는데도 판사가 소송의 취하를 인정하지 않고 재판을 계속할 수 없는 것이며, 또한 한길이가 몸을 심하게 다쳐서 손해가 1억원이나 발생했는데도 10만원만 배상하라고 소송을 거는 것도 자유여서 법원이 나머지 9,990만원을 더해서 1억원을 배상하라고 판결할 수 없다는 것입니다.
다. 결국 변론주의와 처분권주의에 의해서 민사소송이 진행되므로 민사소송은 당사자가 얼마나 부지런하고 영리한가에 따라 승패가 좌우될 수 있으며, 그러한 대원칙 때문에 멀쩡한 사람이 바보가 되기도 하고 억울한 판결을 받기도 하는 것입니다. 그러므로 민사재판은 진실을 밝히는 절차이기는 하지만 당사자가 원하는 부분만의 진실을 파헤칠 뿐 당사자가 외면하는 진실은 법원이 밝힐 수 없다는 것이고 밝혀서도 안된다는 것입니다. 그러므로 전문가와 비전문가가 소송의 상대방이 된 경우 이는 외관상으로 대학생과 유치원생의 권투시합과 같은 결론이 날 수 있는 것입니다. 그러나 위와 같은 불합리한 결과를 가져오는 현 민사소송법을 방치하는 것이 현저한 부조리가 아닌가하는 비판을 할 수도 있지만 변론과 소송의 운명을 당사자에게 일임하는 것이 가장 합리적이라는 것은 역사적 경험에서 얻어진 진리입니다.
라. 그렇다면 현행 민사소송법 제도하에서 법원이 알아서 판단해 주겠지라는 기대가 얼마나 소박한 것인가를 아는 순간 소송에 문외한인 일반 시민은 민사소송의 대강이라도 공부하고 소송에 대처하여야 하는 것이지요.
제2장 민사소송의 준비는 어떻게 하여야 하는가?
1. 증거의 수집
-소송을 할려면 소송에서 어떤 사실을 주장한 당사자가 그 사실에 관하여 입증하여야 하는 것입니다. 예컨대 원고가 피고에게 돈을 빌려주었으니 이를 돌려받고자 한다면 당연히 자신이 피고에게 돈을 빌려준 사실을 입증해야 하는 것이지요. 그러므로 소송을 할려면 아무리 정당한 주장도 재판에서 자신이 입증할 수 있는 방법을 강구해야 하는 것은 당연한 것입니다. 그래서 소장을 내기 전에 자신이 주장하는 사실에 관하여 증거서류, 증인 등을 확보해야 하는 것이지요. 돈을 빌려주고 영수증을 받는다는 것은 그래서 중요한 것이며, 계약해제의 의사표시, 변제독촉 등은 단순히 말로만 상대방에게 통보할 것이 아니라 내용증명우편으로 보내는 것이 좋습니다.
2. 보전처분–가압류ㆍ가처분.
가. 민사소송에 있어 가장 중요한 것은 재판에서 이기는 것이지만 더 중요한 것은 승소판결을 받았을 때 집행할 재산이 있어야 한다는 것입니다. 이것은 승소판결을 받아도 상대방이 재산을 다른 곳으로 빼돌렸을 경우 승소판결문으로 강제집행을 하기에 어려움이 생길 수 있고, 따라서 또 다른 소송(사해행위취소)을 해야하거나 또는 어렵게 얻은 판결이 무위로 돌아갈 염려가 있기 때문입니다. 그러므로 상대방이 재산을 빼돌릴 염려가 없거나 승소할 경우 집행재산이 충분한 경우에는 보전처분을 할 필요는 없겠지요.
나. 그러므로 소장을 작성하여 법원에 제출하기 전에 상대방이 가진 재산에 대하여 처분하지 못하도록 하는 사전의 임시조치를 해둘 필요가 있고 이러한 임시의 사전조치를 해달라고 하는 신청이 가압류ㆍ가처분으로 불리는 보전처분입니다.
다. 가압류와 가처분은 무엇이고 서로는 어떻게 다른 것인가?
(1) 가압류는 채무자의 돈을 받을 권리나, 돈으로 환산할 수 있는 권리에 관하여 장래에 그 집행을 보전할 목적으로 미리 채무자의 재산을 압류하여 처분권을 빼앗아 채무자 재산의 감소를 방지하는 제도이며, 압류되는 재산의 종류에 따라 부동산가압류, 채권가압류, 유체동산가압류로 구별할 수 있습니다.
(2) 가처분이란 금전채권(돈을 받을 권리)을 제외한 권리 또는 법률관계에 관한 확정판결의 강제집행을 미리 보전하기 위한 제도로서 분쟁의 대상이 된 권리에 대한 가처분과 임시의 지위를 정하는 가처분이 있습니다.
(3) 위에서 설명한 것을 사례를 들어 쉽게 설명하자면 다음 사례와 같습니다.
가압류와 가처분
한길이는 주원이로부터 대지를 구입하기로 계약하고 계약금과 중도금까지 지급하였는데, 제조업을 운영하고 있던 주원이가 부도를 내고 잠적하였다는 소문이 들리는 것입니다. 그래서 한길이는 자기가 지급한 돈도 돌려받지 못하고 또한 땅도 찾지 못하는 것이 아닌가 하고 고민하면서 변호사를 찾아온 것입니다.
강제집행을 통한 자신의 목적달성을 위해서는 먼저 강제집행의 전제되는 권리에 관한 판결 등의 채무명의를 얻어야 가능한 것이나 이러한 판결을 얻기 위해서는 상당한 시일이 소요되므로 그 기간 내에 채무자가 자신의 재산을 처분해 버리면 애써 얻은 판결이 집행할 대상을 상실하여 결국 채권자는 자신의 의도한 바를 달성하지 못하게 됩니다. 그러므로 법은 판결을 얻기 전이라도 재판에서 승소판결을 받았을 때를 대비하여 채무자의 재산에 관하여 “임시”의 처분을 해두는 것을 인정하고 있는데 보전처분이 바로 그것이며, 그 종류에는 “가압류”와 “가처분”이 있습니다.위의 예에서 한길이는 주원이가 잔금을 받아도 소유권이전등기를 해줄 능력을 상실하였다고 주장하여 매매계약을 해제하고 매매대금을 돌려받기 위해 위 대지에 관하여 “가압류”를 해 둘 수 있고, 반대로 위 대지를 취득하고 싶다면 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 “가처분”을 해둘 수도 있습니다. 통상의 보전처분은 긴급히 이루어져야 그 실효성이 있는 것이므로 채권자의 보전처분신청만으로 결정이 내려지는데 그 소요 기일은 통상 1주일 이내입니다. 부동산에 관한 보전처분 결정이 나면 즉시 등기부에 그 사실이 기재되므로 한길이는 시간을 갖고 주원이를 상대로 매매대금반환소송을 해서 승소한 다음 부동산경매를 통해 돈을 돌려받던가, 아니면 소유권이전등기 소송에서 승소하여 자신이 원래 예정했던 대지구입의 목적을 달성할 수 있는 것입니다. 그러므로 주원이가 대지를 다른 사람에게 매도하더라도 보전처분이 그보다 앞선 경우 한길이는 매매대금반환소송에 승소하여 그 대지를 경매하여 돈을 돌려받을 수 있고(가압류), 또한 소유권이전등기 소송에서 승소하였다면 다른 사람에게 넘어간 소유권이전등기를 말소하고 자신이 소유권이전등기를 넘겨받을 수 있는 것(가처분)입니다. 그러므로 가압류, 가처분의 경우 무엇보다도 다른 사람이 그 대상 부동산에 대하여 어떤 처분을 하기 이전에 자신이 먼저 보전처분을 해두는 “신속성”이 중요한 것입니다.
라. 가압류와 가처분은 어떻게 하는가?
(1) 가압류와 가처분을 행하는 주체는 법원의 판사입니다. 그러므로 당사자의 입장에서는 판사에게 “이러 이러한 사정이 있으니 가압류나 가처분을 해달라”는 내용의 “신청서”를 법원에 제출해야하는 것은 당연하겠지요.
(2) 가압류와 가처분은 원칙적으로 별도의 입증방법이 필요없이 신청서의 제출만으로 결정이 나는데 신청비용(인지대와 송달비용)을 예납하여야 합니다. 그리고 재판에서 사용되는 증거정도는 아니지만 차용증 등 신청원인 사실을 간단하게 소명할 수 있는 서류(예컨대 차용증, 전세계약서 사본)을 첨부하면 더 좋습니다.
(3) 가압류, 가처분의 관할법원은 가압류, 가처분을 당하는 자가 사는 곳 또는 향후 제기할 소송에 관한 심판권이 있는 법원이 되므로 그 법원에 접수시켜야 합니다.
(4) 비용은 얼마나 드는가?
-인지대 2,000원, 송달비용 13,560원(6회분, 1회; 2,260원)을 납부하여야 합니다. 인지대란 동사무소에서 인감증명을 발급 받는데 인지대를 지급하는 것과 같이 법원에 재판을 받기 위해 내는 것이고, 송달비용이란 등기우편으로 소송관련서류를 상대방에게 보내는 우편요금을 미리 납부하는 것입니다[물론 송달이 6회에 그치지 않고 재판이 종료되면 남는 금액만큼 이를 돌려주며, 상대방이 많으면 그만큼 비용이 늘어나게 됩니다.-참고로 가압류 가처분 외에 정식 소송은 인지대가 소송으로 구하는 금액의 약 5/1,000에 해당하는 금액의 인지대를 내야하고, 송달비용을 45,200원(20회분)을 내야 하고, 우편으로 송달할 수 없는 경우 집행관이 송달을 하는 특별송달의 경우는 송달장소가 대구 시내라면 약 30,000원을 미리 내야 한다]
———————————————[부동산처분금지가처분 신청서 작성의 예]
부동산처분금지가처분신청
채권자 하 나 로
대구 서구 비산2동 2399
채무자 홍 길 동
경산시 진량읍 선화리 731.
목적물의 표시 별지 기재와 같음
신청취지
채무자는 별지목록 기재 부동산에 관하여 매매, 증여, 저당권, 전세권, 임차권의 설정등 일체의 처분행위를 하여서는 아니된다
라는 재판을 구합니다.
신청이유
1. 부동산 매매계약
가. 채권자는 채무자 소유의 별지목록 기재 아파트(이하 부동산이라 한다)를 매수하기로 하고 1999. 3. 1. 매매대금 5,000만원으로 정하고 당일 계약금을 500만원 지급하며, 1999. 4. 1. 중도금 2,500만원을 지급하고, 1999. 5. 1. 잔금 2,500만원을 지급함과 동시에 부동산에 대한 소유권이전등기에 필요한 서류 일체를 교부받기로 계약하였습니다.
나. 한편 채권자는 채무자에게 계약 당일 계약금으로 500만원을 지급하고, 중도금 지급기일에 돈2,500만원을 지급한 사실이 있습니다.
2. 그런데 채무자는 소외 김갑동에게 위 부동산을 매도하고 계약금을 수령한 사실을 알게되었습니다. 만약 채무자가 위 소외인에게 소유권이전등기를 경료해 준다면 채권자는 자신이 매수하기로 한 부동산에 관하여 소유권을 취득하지 못할 위험에 있으므로 이에 이건 부동산에 관한 처분금지가처분신청을 구하기에 이른 것입니다.
소 명 방 법
1. 부동산매매계약서 1통
2. 영수증 1통
3. 등기부등본1 1통
첨 부 서 류
1. 위 소명방법 각 1통
2. 납부서 1통
1999. 9. .
채권자 하 나 로 (인)
대구지방법원 귀중
______________________
[별지]
부동산의 표시
1. 1동 건물의 표시
경산시 진량읍 선화리 73. 경산선학타운 제103동 철근콘크리트조 슬래브지붕 19층 아파트
2. 전유부분의 건물의 표시
철근콘크리트조 10층 1101호 59.91m2 끝
——————————————–[채권가압류 신청서 작성의 예]
채권가압류신청
채 권 자 하 나 로
포항시 연일읍 동문동 320
채 무 자 대양토건주식회사
포항시 남구 청림동 175의3.
대표이사 김수영
제3채무자 현소산업개발 주식회사
포항시 북구 죽도2동 642
대표이사 김경민
가압류할 채권의 표시
별지목록 표시와 같음.
청 구 금 액
금50,000,000원(채권자의 채무자에 대한 공사대금 채권)
신 청 취 지
채무자의 제3채무자에 대한 별지목록 표시 채권을 가압류한다,
제3채무자는 채무자에게 위 채무의 지급을 하여서는 아니된다
라는 재판을 구합니다.
신 청 원 인
1. 채권자 하나로은 채무자 대양토건주식회사로부터 보도블럭설치 등의 공사를 하도급 받아 이를 시공하기로 하는 계약을 1999. 3. 1. 체결하였는데 공사금액은 5천만원으로 정하여 공사가 완공되는 즉시 이를 변제 받기로 약정하였습니다.
2. 위 계약에 따라 채권자는 1999. 4. 1. 하자없이 모든 공사를 완료하였는데도 불구하고 채무자는 별다른 이유도 없이 위 공사금액을 지불하지 않고 있습니다.
3. 한편 채무자는 제3채무자 현소산업개발주식회사에 대하여 대여금채권을 가지고 있습니다.
4. 따라서 채권자는 채무자를 상대로 공사대금청구 본안소송을 제기코자 준비 중에 있으나 채무자는 그 정을 알고 위 현소산업개발주식회사에 관한 채권을 타인에게 허위 양도를 획책하고 있어 미리 가압류하지 않으면 후일 본안소송에서 판결을 얻더라도 집행불능이 예상되므로 위 채권의 집행보전을 위하여 이건 신청에 이른 것입니다.
소 명 방 법
1. 소갑 제1호증 단가약정서 사본 1통
2. 소갑 제2호증 일용노무비지급명세 4통
첨 부 서 류
1. 위 소명방법 각1통
1998. 3. .
위 채권자 하나로 (인)
대구지방법원 경주지원 귀중
——————————
[별지]
채권의 표시
채무자가 제3채무자 현소산업개발에 대하여 가지는 대여금 채권 중 위 청구금액에 이르기까지의 청구채권
마. 가압류와 가처분 결정이 나면 어떻게 되는가?
(1) 가압류 가처분 결정이 나면 부동산의 경우 부동산 등기부에 가압류의 사실이 기재되고, 채권에 대한 가압류일 경우 제3채무자에게 결정문을 송달시켜 채무자에게 돈을 지급하지 말 것을 통지하게 됩니다.
(2) 가압류, 가처분이 부동산 등기부에 기재되면 그 후에 그 부동산을 처분하더라도 나중에 판결을 받아 가압류를 본압류로 바꾸어 경매신청을 할 수 있고, 가처분의 경우 승소판결을 받으면 가처분이 된 시기에 승소판결에 따른 등기를 할 수 있으므로 그 가처분의 내용에 반하는 등기부의 기재는 모두 말소되게 됩니다. 그러므로 채권자는 여유 있게 자신의 권리를 만족하게 행사할 수 있게 되지요.
(3) 채권가압류의 경우는 다음과 같습니다.
A(채무자) 갑(채권자)
가압류
B(제3채무자)
위의 그림과 같이 甲(채권자)이 A(채무자)에게 빌려돈 100만원을 받을 것이 있는데, A는 B(제3채무자)에게 다시 물품대금으로 돌려받을 돈 200만원이 있다면 A가 B에게 돈 받을 권리를 甲이 가압류하고 가압류된 사실을 B에게 알려서 B로 하여금 A에게 돈(200만원 중 100만원)을 갚지 말도록 한 후, A를 상대로 소송을 벌여 승소판결을 받은 다음 판결로 A의 B에 대한 채권을 강제집행하게 되어 결국 甲이 A에게 가진 채권의 만족에 이르게 되는 것입니다. 그러므로 채권가압류의 경우 가압류결정을 B에게 송달시키는 것이 가장 중요합니다. 그런데 B가 가압류 결정을 받아본 후에 임의로 A에게 돈을 갚으면 어떻게 될까요? 일단 가압류 결정이 B에게 송달된 후라면 B는 A에게 돈을 갚았다는 사실로 甲에게 대항할 수 없고 결국 자신은 돈을 2중으로 갚아야 하는 것이며 나중에 A에게 자신이 변제한 돈을 돌려달라고 하는 수밖에 없지요.
바. 상대방이 가압류만 해두고 소송은 제기하지 않고 있는데 상대방이 소송을 제기해올 때까지 기다려야 하는가?–제소명령신청
(1) 이미 본바와 같이 “가압류, 가처분”을 한 것은 앞으로 당신을 상대로 소송을 제기할테니 각오하라는 선전포고와 같은 의미입니다. 그렇다면 위의 예와 같이 어떤 사람이 내 재산에 대하여 가압류, 가처분만 해두고 소송을 제기하지 않고 미적 미적하고 있으면 어떻게 하여야 할까요?
(2) 가압류, 가처분에 대한 대응은 가압류, 가처분이 그 자체로 잘 못되었다는 것과 가압류, 가처분의 전제가 된 채권이나 청구권이 잘 못되었다는 것으로 나뉘어 설명할 수 있습니다. 즉 가압류할 재산이 아닌데 가압류하였다는 주장이 전자이고 가압류는 제대로 되었지만 가압류로 보전되는 권리가 없다는 주장이 후자에 속하지요.
(3) 가압류, 가처분 자체에 대한 이의에 대한 설명은 생략하고 후자 즉, 위의 예에서 A가 갑에 대하여 줄 돈이 없다는 것에 대하여만 설명하여 보면 가압류 자체는 다투지 아니하고 가압류의 원인이 된 권리에 대하여 재판을 빨리 벌여서 과연 가압류할 권리가 존재하는가를 가려보자는 것이며, 이것은 현실적으로 가압류를 당한 A가 갑에 대하여 “내게 가압류 같은 시시한 싸움만 걸지 말고 정식으로 소송을 제기하라, 그러면 법정에서 만나서 한 판 벌여보자”는 취지의 제소명령을 신청하는 것입니다.
(4) 제소명령을 발하는 주체도 역시 판사이므로 가압류를 당한 사람이 판사에게 이 사람이 내게 가압류를 해왔으니 내게 빨리 소송을 제기하라는 명령(제소명령)을 내려 달라는 신청이며, 이러한 제소명령신청이 접수되면 판사는 가압류를 한 사람에게 통상 14일 이내에 소송(통상 본안소송이라 합니다)을 제기하라는 명령을 내리게 됩니다.
(5) 이에 따라 가압류한 자가 소송을 제기하게 되면 이에 응소하여 본안에 대하여 다투면 되고, 만약 위 기간내에 소송을 제기하지 않으면 그 이유만으로 가압류, 가처분을 취소할 수 있습니다
——————————————-[제소명령신청서 작성의 예]
제소명령신청
신 청 인(채무자) 하 나 로
대구 수성구 시지동 49.
피신청인(채무자) 한국보증보험주식회사
서울 종로구 연지동 13.
대표이사 홍길동
송달장소 대구 달서구 두류동 836. 한국보증보험주식회사 대구사무소
신 청 이 유
위 당사자간 귀원 97카단367호 부동산처분금지가처분신청사건이 1997. 9. 30. 같은 법원의 가처분결정에 의하여 가처분 집행된 바 피신청인은 지금까지 본안의 소를 제기하지 아니하고 있으므로 이에 대한 귀원의 소정기간 내에 제소하라는 명령을 구하기 위하여 이 신청에 이른 것입니다.
첨 부 서 류
1. 부동산 등기부등본 1통
1998. 4. .
신청인 하 나 로 (인)
대구지방법원 귀중
3. 소장작성
가. 소송을 위해서는 어떠한 내용의 판결을 해달라는 것인지 그 내용을 적어서 법원에 제출하여야 합니다.
나. 소장의 기재사항
-제목; “소장”이라고 기재하면 됨
-원고; 소송을 거는 사람의 이름과 정확한 주소[주민등록번호와 전화번호도 적어주면 좋음]
-피고; 소송을 당하는 상대방의 이름과 정확한 주소(소장을 송달해야 하기 때문)
-소송의 제목; 위에서 본바와 같이 소송의 종류를 기재, 예컨대 “대여금”, “이혼”, “구상금” 등
-청구취지; 소송으로 목적하는 바를 기재함,
1. 주된 소송의 목적에 관한 청구부분; 예컨대 “피고는 원고에게 돈 2백만원을 지급하라”, “원고와 피고는 이혼한다”
2. 이자 청구부분; 당초 이자를 주기로 약정이 있는 경우 그 이자를 원금과 함께 달라고 청구할 수 있으며, 이자 약정이 없더라도 돈은 갚기로 한 날 다음날부터 지연이자(연 5%)를 받을 수 있고, 소송을 걸어서 소장부분이 피고에게 송달된 다음날부터는 소송촉진에관한특례법에 의해서 연 25%의 고율의 이자를 받을 수 있음
3. 소송비용과 가집행선고에 관한 부분; 소송비용과 가집행선고는 법원이 판결선고시 직권으로 기재하므로 따로 적지 않아도 되나 실무상 기재하고 있음.
-청구원인; 소송을 하게되는 이유를 6하원칙에 의거하여 자세히, 명료하게 기재함
예컨대 “원고는 1999. 5. 1. 한 달 후에 돈을 돌려 받기로 하고 피고에게 돈 200만원을 빌려주었는데 피고는 별다른 이유도 없이 돈을 갚지 않고 있습니다.”
-입증방법; 위에서 설명한 청구원인 사실을 입증할 수 있는 서증을 기재합니다. “이혼”사건이라면 현재 부부인 사실을 입증할 수 있는 호적등본 같은 서류를 반드시 첨부해야 하고, 빌려준 돈을 돌려달라고 할려면 돈을 빌려준 증거인 “차용증”등을 첨부해야 할 것입니다[물론 변론기일에 법정에서 직접 제출하여도 됩니다]
—————————————————[소장 작성의 예]
소 장
원 고 하 나 로
대구 중구 대봉1동 12
피고 홍 길 동
대구 중구 덕산동 127
대여금
청구취지
1. 피고는 원고에게 돈 60,000원 및 이에 대하여 1999. 2. 11.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 연25%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
3. 제1항은 가집행할 수 있다
라는 판결을 구합니다.
청구원인
1. 대여금 채권의 존재
원고는 1997. 2. 10. 돈 60,000원을 2년 후에 받기로 하고 이자는 없이 피고에게 빌려준 사실이 있습니다. 그런데 피고는 위 돈을 갚기로 한 날이 지났는데도 불구하고 정당한 사유없이 이를 이행하지 않고 있습니다.
2. 그러므로 원고는 돈을 갚기로 한 날인 1999. 2. 10. 다음 날부터 민법 소정의 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚을 때까지 소송촉진등에관한특례법이 정한 연 25%의 지연이자를 구하기 위하여 이건 청구에 이른 것입니다.
입증방법
1. 갑 제1호증 차용증1통
2. 갑 제2호증 내용증명 우편1통
기타 소송 중 적기에 제출하겠습니다.
첨부서류
1. 위 입증방법 각 1통
2. 납부서 1통
1999. 4. .
원고 하나로 (인)
대구지방법원 귀중
맡겼으면 잔소리하지 말자!
주차장이 좁아 손님이 잘 오지 않는다고 판단한 한길이는 가게에서 약 10미터 떨어진 빈땅을 빌려 주차장을 따로 마련하기로 하고 건축업자인 주원이에게 공사를 맡겼습니다. 그런데 주원이가 작업을 위해 쌓아둔 자재더미가 무너져 마침 그 앞을 지나던 경호가 많이 다치게 되었습니다. 사고가 나자 주원이는 나 몰라라 하고 도망을 가버렸고 다친 경호는 한길이에게 치료비와 위자료를 배상하라고 거세게 항의하고 있습니다. 과연 이 경우 한길이가 경호의 손해에 대하여 배상책임이 있을까요?
사례의 경우 한길이가 치료비 등 책임을 부담하게 되는가는 한길이와 주원이 사이의 공사계약 내용과 실제 공사의 진행에 있어 주도자가 누구인가에 따라 달라지게 됩니다. 한길이가 단순히 주원이를 고용하여 일을 시킨 것이라면 종업원인 주원이가 일을 잘못하여 발생한 경호의 손해를 당연히 배상하여야 하지만, 주원이를 종업원으로 고용한 것이 아니라 주원이가 독립적으로 일을 완성하고 그 일에 대한 대가만 지급하기로 한 것이라면 경호의 손해는 주원이가 배상해야 하는 것이지 한길이가 책임질 필요는 없습니다. 법률용어로 전자를 “고용”, 후자를 “도급”이라고 하는데 실제에 있어서는 양자간의 경계는 분명치 않을 때가 다반사입니다. 즉 경호의 입장에서는 누구에게 배상을 받아야 하는지 불명확할 때가 많다는 것입니다. 이때 양자를 구별하는 기준으로 법이 제시하는 것은 한길이가 주원이를 “지휘ㆍ감독”했는지의 여부입니다. 즉 한길이가 주원이에게 공사를 맡길 때 일의 범위만을 제시하고 일의 구체적인 방법ㆍ자재의 수급ㆍ일의 진행에 있어 주원이에게 잔소리하지 않고 일임한 것이라면 위 공사는 “도급”일 가능성이 많은 것이고 그렇지 않고 한길이가 공사현장에 거의 매일 나와서 주차장 공사에 관하여 “감 놔라, 대추 놔라” 했다면 이는 위의 도급이 아니라 고용일 가능성이 많은 것입니다. 그러나 위에서 말한 한길이의 잔소리도 어느 정도가 되어야 책임을 부담할 정도가 되는 것인지에 관하여는 구체적인 사례 마다 다른 천차만별입니다. 판례를 통해볼 때, 공사를 맡긴 사람이 일이 제대로 되어가고 있는지 감시하는 정도(이른바 감리)에 그치고 구체적인 공사에 관여한 것이 아니라면 다소 잔소리가 있었다고 하더라도 이를 “고용”으로 보지 않지만, 한 두마디의 간섭을 한 것에 불과할지라도 그것이 공사와 제3자(경호)의 손해에 관하여 절대적인 원인이 된 것이라면 공사를 맡긴 사람이 공사로 인한 제3자의 손해에 관하여 책임을 지는 경우도 있는 것입니다. 즉, 공사를 주도적으로 진행한 자에게 제3자의 손해를 배상시키는 것이 법의 논리이므로 어떤 일에 관하여 타인을 믿고 맡겼으면 가급적 잔소리를 하지 않는 것이 상책인지도 모릅니다.
4. 소장의 법원접수
가. 소장과 관련서류를 만들어 법원 민원실에 접수시키면 됩니다. 접수시킬 때는 소장을 한 부만 제출하는 것이 아니라 피고의 수에 1부를 더하여 제출하여야 합니다. 예컨대 피고가 3사람이라면 4부를 만들어 제출하여야 하는 것입니다. 이것은 왜냐하면 1부는 법원에 보관하고 나머지 3부는 피고들에게 우편으로 송달하기 때문입니다.
나. 한편 인지는 소송으로 구하는 금액의 5/1,000에 해당하는 금액을 붙여야 하므로 200만원의 지급을 구하는 소송의 경우 1만원의 인지를 구입하여[보통 법원 구내 은행에서 판매합니다] 소장에 첨부하여야 합니다.
다. 또한 위와 같이 소장부본을 송달하여야 하므로 그 우편요금을 미리 납부하여야 하는데 통상 20회분을 미리 납부하여야 하고 피고의 수가 많으면 그만큼 송달비용은 늘어나게 되겠지요.
5. 소장에 대한 피고의 태도–답변서
가. 답변서란 무엇인가?
-답변서는 원고가 소장으로 주장하는 사실에 관한 피고의 대답을 말합니다. 그러므로 답변서는 원고가 주장하는 것이 모두 사실이라고 대답하거나, 전부 사실이 아니라고 하거나 아니면 일부는 사실이지만 일부는 사실이 아니라는 내용으로 이루어지게 마련입니다. 원고가 주장하는 것이 모두 사실이고 피고 자신은 어떤 이의도 없다면 일부러 답변서를 낼 필요는 없습니다. 즉 아무런 답변도 하지 않고 정해진 변론기일에 출석하지 아니하면 원고 주장사실대로 판결이 내려질 것이기 때문이지요. 그러나 원고가 주장하는 사실이 모두 사실이 아니라거나, 일부는 사실이지만 일부는 사실이 아니라면 그에 상응하는 답변을 하여야 합니다.
나. 답변서를 제출하면 어떤 이익이 있는가?
-답변서를 제출하여 원고가 주장하는 것이 사실이 아니라고 일단 답변하면 원고는 자신이 주장하는 것이 사실이라는 입증을 따로 하여야 하는 것이므로 피고로서는 재판에 출석하지 않더라도 원고의 주장을 다툰 것이 되는 이익이 있습니다. 물론 답변서를 제출하지 아니하고 정해진 변론기일에 직접 법정에 출석하여 원고의 주장이 사실이 아니라는 주장을 말로서 진술할 수도 있습니다.
다. 답변서는 언제, 어디에, 어떻게 제출하여야 하는가?
-답변서를 제출할 경우 적어도 재판이 열리기 2-3일 전까지 담당재판부로 제출하면 되고, 자신이 원고가 주장하는 사실을 다툴 경우 자신이 가지고 있는 증거서류가 있으면 답변서에 첨부하여 같이 제출하는 것이 좋습니다. 답변서도 역시 피고의 수에 1을 더한만큼 복사본을 만들어 제출하여야 합니다.
————————————————–[답변서 작성의 예]
답 변 서
사 건 98가단3174호 임차보증금
원 고 홍 길 순
피 고 하 나 로
위 사건에 관하여 피고는 다음과 같이 답변합니다.
다 음
1. 청구취지에 대한 답변 원고의 청구를 기각한다소송비용은 원고의 부담으로 한다
라는 판결을 구합니다.
2. 청구원인에 대한 답변
원고가 주장하는 청구원인은 사실이 아닙니다.
(사실관계를 육하원칙에 기하여 자세하게 기재한다)
첨부서류
을 제1호증 무통장입금증
을 제2호증 장부
1998. 7. .
피고 하 나 로 (인)
대구지방법원 귀중
6. 송달
가. 송달이란 무엇인가?
-송달이란 무엇을 보내어서 상대방이 받아볼 수 있도록 한다는 의미 또는 보내는 행위 자체를 말합니다. 실제 송달은 대부분 집배원을 통한 우편송달의 방법을 사용합니다. 아무 것도 아닌 것 같지만 송달은 재판에서 상당히 중요한 역할을 하지요. 왜냐하면 재판이란 대립하는 견해를 가진 양 당사자가 서로 법정에서 상대방의 주장과 입증을 다투는 절차인데 상대방의 주장을 듣지 않고는 재판을 할 수 없기 때문이지요. 결국 아무리 훌륭한 소장과 입증방법이 있다고 하더라도 그러한 소송이 제기되었다는 사실을 피고에게 알리지 않으면 재판이 성립되지 않습니다.
나. 무엇을 언제 송달하는가?
(1) 소송이 제기되면 법원은 사건번호를 정하여 그 사건에 부여한 다음, 소장부본을 피고에게 등기우편으로 송부하게 됩니다. 우편집배원은 법원에서 보내는 서류를 피고의 주소지에서 피고에게 전달하고 피고에게 전달하였다는 취지의 “송달보고서”를 법원에 다시 제출하게 됩니다. 그렇다면 법원은 원고의 주장을 피고가 알았을 것이므로 제1회 변론기일을 정하고 이를 다시 원고와 피고에게 송달하여 재판기일에 출석하도록 통지합니다. 이와 같이 법원에서 당사자나 증인 등 소송관계인에게 문서를 발송하거나 변론기일 등을 통지하는 것은 우편을 이용하기 때문에 넉넉하게 송달비용을 예납하는 것이지요.
(2) 그런데 우편집배원이 피고 주소지에 가본 결과 피고가 주소지에 거주하고 있지 않는 등의 이유로 소장부본을 배달하지 못하였다면 그러한 취지의 송달불능보고서가 법원으로 가게 되고 법원은 송달불능을 이유로 원고에게 정확한 피고의 주소를 다시 기재하여 제출하라는 “주소보정명령”을 내리게 됩니다. 이에 따라 원고가 다시 피고의 정확한 주소를 기재하여 내게 되면 다시 송달이 개시되게 됩니다. 그러므로 처음부터 정확한 피고의 주소를 파악하고 이를 올바르게 소장에 기재하는 것이 필요하지요.
(3) 한편 위에서 본바와 같이 소장, 변론기일소환장 외에 판결문, 증인소환장 등도 송달의 대상이 되고 그러한 송달이 없으면 소송이 형성되지 않거나 증인도 신문할 수 없고 판결도 확정되지 않아 상소기간이 진행하지 않는 것 등, 송달은 참으로 중요한 소송의 요소입니다.
다. 피고가 송달받기를 거부하면 어떻게 해야 하는가?
(1) 송달이 되지 않는 이유는 송달 받을 자의 주소가 정확하지 않다(주소불명), 주소는 맞으나 이사를 갔는지 주소지에 송달 받을 자가 거주하고 있지 않다(이사불명), 주소지에 가보았으나 송달 받을 자로 지정된 자가 누구인지 알 수 없다(수취인불명), 송달 받을 자가 자리를 비워 전달을 못했다(수취인 부재), 송달 받을 자가 우편물을 수령하기를 거절한다(수취거절), 문은 닫혔고 아무도 없다(폐문부재)인 경우 등입니다.
(2) 이러한 경우 중, 먼저 피고가 다른 곳으로 이사를 간 경우(이사불명) 이사간 주소를 알아내거나, 주소가 정확하지 않은 경우(주소불명) 정확한 주소를 파악하여, 송달 받을 자의 주소를 정확히 다시 기재한 주소보정서를 법원에 제출하여 그곳으로 다시 송달을 하도록 하면 되고,
(3) 피고가 낮에 집에 있지 않거나 고의로 집을 비워 송달할 수 없는 경우(수취인 부재), 고의로 우편물을 받기를 거절하거나(수취거절), 문은 닫혔고 아무도 없는 경우(폐문부재)에는 우편집배원이 아닌 집행관으로 하여금 야간이나 휴일에 송달을 실시하도록 하는 소위 “특별송달”을 법원에 신청하면 법원은 집행관에게 야간 또는 휴일에 피고 주소지로 가서 서류를 직접 전달하도록 명령할 수 있습니다(이 경우 특별송달비용을 미리 납부하여야 합니다)
————————————–[특별송달신청서 작성의 예]
특별송달신청서
사건 99가합3258대여금
원고 하 나 로
피고 홍 길 동
위 사건에 관하여 피고는 그 주소지에 거주하고 있음에도 불구하고 송달물을 받지 않고 있으므로 귀원 소속 집행관으로 하여금 직접 송달하게 하여 주시기 바랍니다.
1999. 8. .
위 원고 하나로 (인)
대구지방법원 귀중
(4) 또 피고의 주소지에 피고가 거주하는 것으로 주민등록은 되어 있으나 실제 거주하고 있지 않고 또 어디에 살고 있는지도 알 수 없는 경우에는 관할 동사무소 동장의 주민등록직권말소 증명서를 교부받아 이를 근거로 법원에 공시송달신청을 하거나 또는 관할 통장이나 반장의 “불거주확인서”와 최후 주민등록등본 1통을 첨부하여 이를 법원에 제출하여 공시송달로 재판을 진행하여 달라는 신청을 할 수 있습니다
————————————–[불거주 확인서 작성의 예]
불거주확인서
사건 99가단3258호 대여금
원고 하 나 로
피고 홍 길 동
위 사건에 관하여 피고 홍길동은 대구시 수성구 범어동 13-4번지(13통4반)에 주민등록을 하고 있으나 실제로는 위 주민등록지에 거주하고 있지 않음을 확인합니다.
확인자 13통 통장 나 통 장 (인)
대구지방법원 귀중
—————————————[공시송달신청서 작성의 예]
공시송달신청서
사건99가단3258호대여금원고 하 나 로피고홍 길 동
위 사건에 관하여 피고의 주소, 거소, 기타 송달할 장소를 알지 못하여 통상의 방법으로는 소장부본 및 소송관계서류의 송달을 할 수 없으므로 공시송달의 방법에 의한 송달을 허가하여 주시기 바랍니다.
첨부서류
1. 주민등록등본 1통
2. 통장의 불거주확인서 1통
1999. 8. .
위 원고 하 나 로 (인)
대구지방법원 귀중
(5) 그렇다면 “공시송달은 또 뭔가?”하는 의문이 생길 수 있습니다. 이는 일종의 특별규정으로 상대방(피고)이 실제 소송서류를 받아보지 않았지만 받아본 것으로 간주하는 것입니다. 이것은 아무 때나 인정되는 것이 아니라 원고가 위와 같이 과실 없이 송달 받을 자의 실제 거주지를 알 수 없는 경우 송달할 서류를 법원 게시판에 일정기간(통상 14일) 이상 게시하고 그 기간의 경과로 송달받을 자에게 송달되었다고 간주하는 제도를 말합니다.
장담하는 자는 변호사가 아니다?
한길이는 음주운전 전과가 두 차례나 있는데도 불구하고 제 버릇 개 못 주고 술을 마신 채 운전하다가 횡단보도에서 사람을 치었습니다. 경찰서에서는 전과 때문에 구속될 가능성이 많다고 해서 A변호사와 상담했는데 A는 “구속을 피하기는 어렵다, 일단 구속된 후에 실형 선고를 피하는 방향으로 변론하는 것이 좋겠다”고 하여 고민에 빠져 있었습니다. 그때 가끔 들르던 손님인 주원이가 “자기가 아는 변호사를 선임하면 구속을 면할 수 있다”고 하여 많은 돈을 들여 그에 따랐습니다.
독자 여러분이 한길이와 같은 처지에 있다면 어떤 선택을 하시겠습니까?
변호사와 상담하기를 원하는 사람들의 대부분은 “재판”이라는 무지막지한 괴물을 만나 겁에 질려 당황하고 있고, 도무지 알 수 없는 재판의 결과에 대하여 “승소할 수 있게 해주겠다”, “풀려날 수 있게 해주겠다”라는 대답을 듣기를 고대하는 것 같습니다. 그러나 판결은 변호사가 하는 것이 아니며, 사건의 결말은 의뢰인이 경험한 사실과 다를 수 있거나 의뢰인이 바라보는 관점과 다른 방향으로 전개될 수도 있으며 같은 사안이라 하더라도 소송 상대방의 태도에 따라서, 법관의 세계관과 가치관에 의하여 결과는 달라질 수 있습니다. 그런고로 변호사는 재판의 결과에 대하여 장담할 수 없습니다. 변호사는 유용한 조력자이긴 하지만 해결사는 아니기 때문입니다. 그런데 장담하지 않는 변호사의 태도와 그 이유에 대하여 불신하고 힘(?) 있는 변호사를 찾아 헤매는 방법을 택하는 사람들을 가끔 접하게 됩니다. 확답하지 못하는 변호사도 답답한데 벼랑 끝에 선 사람은 얼마나 더 답답할 것인가를 생각하면 그 심정을 이해할 수도 있을 것 같습니다. 한편 요즘 흔히 이야기되는 법조 비리에 대하여 단호한 태도를 보이는 사람들도 자신이 법적 불안정 상태에 놓이게 되면 법조의 비합리적인 관행을 찾아 이용하려는 이중적인 가치기준이 우리 사회에 팽배해 있는 것 같고 위 사례의 한길이도 그런 점에서 평균인에 불과하다는 생각이 듭니다. 그렇지만 불안에 떠는 의뢰인들의 이중적 가치기준을 이용해서 소위 브로커가 암약하고, 전관예우라는 관행이 뿌리 깊어지는 것 아닐까요? 변호사로서 위 한길이와 같은 경우를 접할 때면 답답해지지만 분명한 것은 해결사를 자처하는 자는 변호사가 아니라는 점이며, 변호사 아닌 자에게 더 비싼 변호사 비용을 지불할 필요는 없다는 점입니다.
제3장 민사소송의 변론은 어떻게 하나?
그러면 이제 소장도 송달되고 본격적인 재판이 이루어지게 되었습니다. 그렇다면 제1회 변론기일에 원고와 피고가 법정에 출석하여 재판을 받게 되겠지요.
민사 법정의 좌석 배치도
우배석 판사 재판장 좌배석판사 예비판사
사무관 서기
타자수 증인석
변호사 대기석 변호사 대기석
원고 피고
방청석
1. 주소보정명령이란 무엇인가?
-통상 피고의 주소지로 소장부본이 송달되지 않으면 제1회 변론기일이 열리기 전에 주소보정명령이 내려지고 이에 따른 주소보정이 이루어지지 않으면 소장은 재판을 받기에 적당하지 않으므로 심리를 하지 않고 “각하”되게 됩니다. 그러나 소액재판은 소장부본과 제1회변론기일 소환장이 피고에게 동시에 송달이 되므로 제1회 변론기일에 출석하니 피고는 보이지 않고 재판장이 “피고의 주소를 보정하라”는 말만 하고 재판을 마치는 경우가 있습니다. 이것은 위에서 살펴본 소장부본이 송달되지 않았으니 피고가 소장부본을 받아볼 수 있는 주소를 알아내서 그 주소로 송달이 될 수 있도록 피고의 주소를 다시 적어내라는 것입니다. 이에 따라 주소보정서를 제출하면 그에 따라 다시 송달이 되고, 이것이 불가능하면 특별송달, 야간송달, 공시송달을 신청하라는 것은 이미 설명한 것과 동일합니다
—————————————————[주소보정서 작성의 예]
주소보정서
사 건 99가단 30173 건물명도등
원 고 하 나 로
피 고 홍 길 동
위 사건에 관하여 원고는 피고 홍 길 동의 주소를 다음과 같이 보정합니다.
-다 음-
1. 피고 홍 길 동
주소; 대구 서구 비산동 27의 3
첨 부 서 류
1. 주민등록등본 1통
1999. 8.
위 원고 하 나 로 (인)소송대리인
대구지방법원 귀중
2. 소장ㆍ답변서의 진술
-원고와 피고가 출석하였다면(공시송달이 된 경우에는 원고만 출석하게 되겠지요) 원고는 “소장을 진술한다”고 해야 합니다(물론 재판장인 판사가 원고가 소장을 진술하라고 하면 “예”라고 대답만 하면 됩니다). 반면 피고는 답변서를 “진술한다”라고 합니다. 이것은 우리 법이 구두변론주의를 채택하고 있는 결과 그렇게 된 것입니다. 실제로는 소장과 답변서를 당사자가 법정에서 낭독하여야 할 것이지만 실무상 “진술한다”라고 하면 구두로 낭독한 것으로 간주하게 됩니다.
3. 주장과 입증.
가. 주장이란 무엇인가?
-말 그대로 자신의 의견을 말하는 것입니다. 그러나 모든 의견이 “주장”이 되는 것은 아니고 법률적으로 유효한 주장을 말하는 것입니다. 즉 내가 “처삼촌의 친구되는 갑돌이의 소개로 이웃 사람의 며느리인 갑순이에게 돈을 빌려주었는데 그 이유는 갑순이가 매우 다정하고 예쁠뿐만 아니라 평소에 밥도 잘 사주었으며, 그 친정이 매우 가난해서 장롱도 못하고 시집온 것이 너무나 불쌍해서 아이 우유값에 쓰라면서 돈 10만원을 길동이에게 2할의 이자를 주기로 하고 빌려서 1999. 5. 1.에 빌려준 것인데 갑순이가 수일내로 자신의 자전거를 팔아서 돌려주기로 한 것이다. 나는 그돈을 못 받아서 길동이에게 매일 같이 빚독촉을 당할뿐만 아니라 마누라에게도 병신같은 짓을 해서 미움을 받고 있다”는 주장은 뜻은 통하지만 법정에서 현실적으로 진술하기에 적당한 내용이 아니며 실제 위와 같이 진술한다면 판사는 아마도 말을 다 듣기 전에 짜증을 내거나 잘 정리하여 서면으로 제출하라고 할 것입니다. 위의 사례는 “내가 1999. 5. 1. 수일내로 돌려받기로 하고 갑순이에게 돈 10만원을 빌려주었는데 아직 받지 못했으니 갑순이는 돈10만원을 내게 주어야 한다”라고 주장하여야 하는 것입니다.
나. 자백은 무엇인가?
(1) 자백이란 상대방의 주장이 사실이라고 인정하는 당사자의 진술을 말합니다. 즉 원고가 돈 10만원을 빌려주었다고 주장하는데 피고가 “돈 10만원을 빌려서 그 다음날 갚았다”고 진술하면 돈 10만원을 빌린 사실에 대하여는 피고의 자백이 성립됩니다.
(2) 위와 같은 경우 피고가 돈 10만원을 빌린 사실이 없다라고 말하면 원고는 돈10만원을 빌려준 사실을 입증해야 하는 것이고 이에 실패하면 원고는 패소판결을 받게 되지만, 피고가 돈을 빌린 사실을 자백하는 이상 원고는 돈을 빌려준 사실을 구태여 입증할 필요가 없게 되는 것이며 오히려 피고가 돈 10만원을 다음날 갚은 사실을 입증해야 하지요.
(3) 일단 자백이 성립되면 당사자는 물론 판사도 이에 반하는 판단을 할 수 없고 자백된 사실을 기초로 재판을 할 수밖에 없는 것(위에서 설명한 처분권주의와 관련이 있지요)입니다.
(4) 그러므로 상대방의 주장을 무조건 모른다, 아니다라고 하는 것은 바람직한 태도가 아니지만 상대방 주장을 경솔하게 인정하는 것도 매우 위험한 행동인 것입니다.
다. 의제자백이란 무엇인가?
– 의제자백이란 피고가 소장부본을 받아보고도 답변서를 제출하지도 않은 채, 정해진 변론기일에 출석하지 않는 것을 말하며 이 경우 피고는 원고의 주장사실을 모두 사실로 인정하는 것으로 간주(말 그대로 자백을 “의제”하는 것)되어 원고승소판결이 선고되는 것입니다. 그러므로 이 경우 원고는 소장을 제출하고 단 한번의 법정출석만으로 승소판결을 받게 되는 것입니다. 다만 피고가 현실적으로 소장을 받아볼 것이 요구되므로 “공시송달”에 의해 소장이 송달되었다고 간주하는 경우는 의제자백은 성립하지 않습니다..
등기부는 믿을 것이 못된다?
한길이는 십여년간 음식점을 해서 모은 능구렁이 알 같은 돈으로 논공읍에 소재한 단독주택을 매수하여 좁은 아파트 생활을 청산하고 그 동안 꿈꾸어 온 전원생활을 시작하였습니다. 그래서 자기 명의로 등기를 하고 이사를 한 날은 장사도 일찍 끝내고 주위 사람들을 초청하여 조촐한 잔치도 벌였으니 한길이가 얼마나 기분이 좋았겠습니까? 그런데 약 6개월이 지난 후, 법원으로부터 소유권이전등기를 말소하라는 소장이 배달되어 왔다고 한길이는 황당한 표정으로 변호사를 찾아와서, 자신은 부동산 등기부를 떼어보고 소유자로 틀림없이 등기된 강주원이와 계약했는데 웬 낯선 사람이 부동산이 자신의 것이라고 주장하면서 등기를 말소하라니 대관절 이게 무슨 일이냐고 흥분해서 상담을 요청했습니다.
이러한 경우 자신이 소유권자라고 주장하는 사람과 한길이와는 소송이 벌어지게 됩니다. 재판에서 등기부는 국가가 작성하고 관리하는 것이니 이를 믿고 매매계약을 체결하였다면 자신에게 소유권이 유효하게 이전되지 않았냐고 주장하면 소송에서 이기게 될 것 같으나 사실은 그렇지 않습니다. 등기부의 기재사항을 믿은 당사자에게 믿은 대로의 효과를 부여하는 것을 “등기의 공신력(公信力)”이라고 하는데 우리나라의 법은 원칙적으로 등기부에 공신력을 부여하고 있지 아니합니다. 실제 등기부의 기재사항은 당사자들이 신청한 서류에 의거해서 이루어지는 것이고 각종 범죄행위로서 등기신청서류를 위조하여 등기를 신청하는 등, 등기부의 기재와 현실의 불일치는 다반사로 일어나고 있는 것입니다. 어떠한 사항에 관하여 법적 권리관계를 나타내는 것을 “공시방법(公示方法)”이라고 합니다. 쉬운 예로 가족관계는 호적등본을 떼어보면 알 수 있으니 호적등본은 가족관계를 “공시”하고 있는 “방법”이 되는 것입니다. 동산(動産)의 소유권을 공시하는 방법은 그 물건을 “실제 점유 사용하고 있다”는 것입니다. 만약 한길이가 주원이로부터 빌려서 사용하고 있는 냉장고를 자신의 것이라고 속여서 경호에게 판다면 경호는 소유자가 아닌 사람으로부터 냉장고를 매수하였음에도 불구하고 그 주원이에게도 냉장고의 소유권을 유효하게 주장할 수 있습니다. 이때 한길이의 냉장고에 대한 점유는 “공신력”이 있다고 말할 수 있는 것입니다. 그러나 동산과 달리 부동산은 등기부에 소유자로 기재된 사람이 소유자라고 추정되기는 하지만 이에 대한 공신력은 원칙적으로 인정되지 않습니다. 결국 등기부상의 소유자로부터 부동산을 매수한 사람은 진정한 소유자와 소유권에 관한 소송을 벌일 경우 패소할 가능성이 많습니다. 결국 첫 번째 사례에서 한길이는 진정한 소유권을 주장하는 사람과 재판을 해서 그 사람이 진정한 소유자라고 확인이 되면 한길이 앞으로 된 등기는 말소되게 됩니다. 그렇다면 한길이는 주원이에게 손해를 배상하라는 소송을 해서 피해를 변상받는 수 밖에 없습니다. 그렇다면 거래를 함에 있어서 등기부를 믿지 않으면 무엇을 믿어야 하는가의 문제가 생깁니다. 그래도 등기부는 부동산의 권리관계에 관한 거의 유일한 판단근거이므로 이에 의존할 수밖에 없습니다. 결국 등기부상에 나타난 권리를 자신이 모두 조사하기란 불가능하니까요. 결국 한길이는 운이 나쁜 경우라고 보아야 할까요?
라. 소 취하는 무엇인가?
(1) 소 취하란 자신이 제기한 소송을 취소하여 소송이 없었던 것과 같은 상태를 만드는 것을 말합니다. 소 취하는 자신이 제기한 소송이 승소할 가능성이 거의 희박한 것을 안 경우나, 소송 중 상대방과 소송의 대상에 관하여 합의가 된 경우에 주로 일어나게 됩니다. 소를 취하하는 것은 원고의 자유이지만 피고가 일단 응소한 다음에는 피고의 동의를 받아야 합니다. 소를 취하한 경우라도 원고는 같은 사유로후일 다시 소를 제기하는데는 지장이 없습니다(다만 항소심의 경우 항소를 취하하게 되면 제1심 판결이 확정되게 되므로 같은 사안에 관하여 다시 소를 제기할 수 없게 됩니다)
(2) 소 취하는 법정에서 구두로 “피고에 대한 소를 취하한다”고 진술하거나 소취하서를 별도로 제출하는 방법으로 할 수도 있습니다.
(3) 소 취하는 원고의 자유이지만 피고가 일단 소송에 응소한 이상 피고의 동의를 받아야만 가능합니다. 왜냐하면 소송을 취하한 이후에도 다시 같은 소송을 제기할 수 있는 등, 피고도 소송을 유지할 이익이 있는 경우가 있기 때문이지요
4. 입증은 무엇이며 어떤 것들이 있는가
가. 어떠한 주장을 하고 상대방이 이에 대하여 다툰다면 주장을 한 당사자는 자신의 주장이 사실이라는 점에 대하여 증거를 제출하여 판사로 하여금 자신의 주장대로 판결을 해달라는 활동을 하여야 하는데 이를 입증이라고 합니다. 이러한 입증의 종류로는 서증, 인증, 물증 등이 있습니다.
나. 서증의 제출
(1) 가장 강력하고 쉬운 입증방법이 바로 서증이라는 것입니다. 서증이란 어떠한 문서의 그 기재내용으로 자신의 주장사실을 뒷받침하는 것입니다. 예컨대 자신이 피고에게 돈을 빌려주었으니 피고는 이를 돌려주어야 한다는 사실을 입증하기 위해서는 백 마디의 말보다도 피고가 작성한 한 장의 “차용증”을 법원에 증거로 제출하는 것이 훨씬 효과적이지요. 물론 차용증 외에 편지, 메모, 무통장입금증, 장부, 약속어음, 계약서, 호적등본, 주민등록등본, 등기부 등 모든 서류가 서증이 될 수 있습니다.
(2) 서증은 그 작성주체에 따라 공문서와 사문서로 나뉘어 지는데 공문서란 행정기관에서 공무원이 업무와 관련하여 작성한 것인데 위에서 호적등본, 주민등록등본, 부동산등기부 등이 이에 속하며 사문서는 공문서가 아닌 모든 문서를 말합니다. 문서를 이와 같이 공문서와 사문서로 나누는 것은 공문서는 특별한 사정이 없는 한 사문서보다 그 기재내용이 진실한 것이라는 강한 증명력이 있습니다. 그러므로 어떤 부동산의 소유자가 누구이냐라는 점에 관하여는 부동산등기부를 제출하는 것이 가장 강력한 입증이 되겠지요.
(3) 또한 서증은 그 기재내용에 비추어 처분문서와 보고문서로 나뉘어볼 수 있습니다. 어떠한 권리변동 자체를 기재한 것을 처분문서라고 하는데 “전세계약서”, “각서”, “현금보관증”, “차용증” 등이 이에 속하며, 일기, 메모, 장부, 편지 등의 권리의 변동을 기재한 것이 아니라 단순한 사실을 기재한 것에 불과한 것은 보고문서라고 합니다. 당연히 보고문서보다는 처분문서가 증명력이 뛰어나겠지요. 예컨대 피고에게 돈을 빌려준 사실을 입증하기 위해서는 돈을 빌려준 사실을 보았다는 내용이 적혀 있는 제3자의 “일기장”(보고문서)보다는 돈을 빌린 사람의 서명날인이 있는 “차용증”(처분문서)이 금전대여사실을 입증하기에 유리하겠지요.
(4) 서증의 제출방법은 상대방의 수에 1부를 더하여 법원에 제출하고, 법원은 이를 받아 1부는 법원에서 보관하고, 나머지는 상대방에게 전달하여 주게 되어 있습니다. 서증을 제출하기 위해서 민원실로 접수할 필요 없이 법정에서 서기에게 직접 제출하면 됩니다.
(5) 제출하는 서증이 여러 가지일 경우에는 각 문서마다 번호를 붙여서, 원고가 제출하는 것은 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제3호증…..,으로 하고, 피고가 제출하는 것은 을 제1호증, 을 제2호증, 을 제3호증….., 식으로 제출하게 됩니다.
다. 문서송부촉탁이란 무엇인가?
(1) 예컨대 원고가 모르는 사이에 피고가 등기신청서류를 위조하여 위조된 서류를 등기소에 제출하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 했으니 이를 말소하라는 소송에서 위조된 서류를 입수하기 위해서, 자신이 교통사고를 당해서 많이 다쳐 손해배상을 구하는 소송에서 경찰관이 교통사고에 관하여 수사하여 자세한 사고 경위에 대한 내용이 수사기록에 기재되어 있다면 그 수사기록을 입수하기 위해서는 어떻게 해야 할까요? 당연히 등기소나 경찰서에 가서 그 기록을 달라고 해야 할 것이지만 현실적으로 등기소나 경찰서에서 순순히 그 기록을 복사해 주지는 않을 것입니다. 이러한 경우에 법정에서 판사에게 위 서류를 법원으로 보내달라는 명령을 내려달라는 신청이 바로 문서송부촉탁신청[정확한 용어는 인증등본송부촉탁신청]입니다.
(2) 당사자가 법정에서 그 문서가 있는 곳을 적시하면서 문서송부촉탁신청을 하고 판사가 이를 채택하였다면 신청을 한 당사자는 수일 후 문서송부촉탁신청서를 법원에 제출합니다. 그러면 법원은 문서를 보관하고 있는 기관으로 문서를 보내달라는 명령을 내리게 되고 그 명령서을 받은 기관은 해당문서를 복사하여 이를 법원으로 보내게 됩니다
라. 문서제출명령이란 무엇인가?
(1) 예컨대 내가 은행에 대출을 받은 사람의 보증을 선 사실이 있는데 후일 피보증인이 채무를 갚지 못해서 은행이 원고가 되어 보증인인 내게 대출금채무를 갚으라는 내용의 소송을 해왔는데, 보증기간이 도과하였다는 주장을 하면서 그 보증서를 제출할 것을 법원에 신청하는 것을 말합니다. 그러면 법원은 은행으로 하여금 보증서를 제출하라는 명령을 내려 그 보증서를 법정에 가져 올 수 있게 됩니다.
(2) 이러한 문서제출명령의 대상이 되는 문서는 상대방 또는 제3자가 소지한 것으로 제출할 의무가 있는 것으로 한정되고 있습니다. 그러므로 소지자가 제출할 의무가 없는 문서에 대해서는 문서제출명령신청을 할 수 없는 것이며, 제출할 의무가 있는 문서의 종류는 민사소송법 제316조에 제한적으로 규정되어 있습니다
——————————————–[문서등본송부촉탁신청서 작성의 예]
문서등본송부촉탁신청
사 건 99가단 5627호
원 고 우산신용협동조합
피 고 하 나 로
위 당사자간 손해배상 청구사건에 관하여 피고는 그 주장사실을 입증하기 위하여 다음과 같이 문서등본송부촉탁신청을 합니다.
다 음
1. 송부촉탁할 곳 : 대구지방법원 형사합의 15부
2. 송부촉탁할 기록 : 대구지방법원 99고합419호 피고인 황영철에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 사건기록 일체
1999. 7. .
원고 하 나 로
대 구 지 방 법 원 귀중
어음을 어떻게 할꺼나!
국제통화기금관리체제(속칭 IMF체제)라서 그러한지 “부도”, “망했다”라는 말을 흔히 듣게 된다. 우리 사무실에도 사업하는 사장님들, 작업복을 입은 자금담당 회사원들이 자주 오셔서 괴로움을 호소하곤 한다.
상담을 해보면 그러한 부도의 이면에는 십중팔구 등장하는 녀석이 어음이라는 놈이다. 대부분의 거래의 대가가 어음으로 결제되는 현실에 비추어 어음 관계자 중 어느 한 명만 부도가 나면 그 때문에 여러사람이 죄 없이 연쇄부도의 사태를 불러오는 심각한 문제가 자주 발생하는 것 같다. 망해야할 회사와 망할 수밖에 없는 사업체라면 본 변호사도 담담할 수 있을 것인데, 그래서는 안되는 회사가 어음 때문에 피해를 보는 사례가 허다하게 많아 변호사도 답답해 집니다.
그렇기 때문에 중소기업을 경영하는 분들은 어음에 대하여 대개 적대적인 감정을 품게되어 심하게는 어음제도 자체를 폐지하여야 한다고 기세를 올리고 있지요. 왜냐하면 어음이란 수표와 달리 부도가 되더라도 그 자체를 형사처벌하는 법조항이 없고, 일단 어음을 지급하면 그 결제일까지는 지급을 유예하는 효과가 있기 때문이며, 흔히 어음은 경제적인 강자가 약자에게 교부하기 십상이라는 점. 받는 자 입장에서 어음 받기를 좋아하는 사람은 전혀 없지만 거래를 계속하자면 울며 겨자 먹기로 일단 그것이라도 받아둘 수밖에 없다는 점 때문일 것이다.
어음을 받은 처지에서는 어음을 지급기일(통상 3개월, 6개월)까지 기다렸다가 어음금을 지급 받는 것이 아니라 타 업체에 어음을 매도하고 현금화하게 되는 것이다. 현금화 하는 과정에서 지급기일까지의 이자상당액(약 4부 내지 5부)은 물론이고 어음에 따라서는 액면금액도 제대로 받지 못하는 경우가 비일 비재하다.
위에서 든 어음의 부정적인 현상을 거론하면서 폐지론자들은 어음이 차용증서나 현금보관증정도의 효력밖에 없고, 배서인이란 제한된 의미에서의 차용금에 대한 보증인의 역할밖에 하지 못하는 것이라고 핏대를 올린다.
사실 수표와 달리 전세계적으로 어음이라는 제도를 인정하고 있는 국가가 많지 않은 것이 사실이다. 그렇다면 어음제도를 차제에 없애버려야 할 것인가?
필자의 견해로는 건전한 어음의 유통을 제고할 수 있는 다음과 같은 제도적 장치(포항상공회의소의 어음관련 설문조사 참조)만 보완이 된다면 어음은 결코 백해무익한 것이 아니다.
이를테면 어음결제기간을 법으로서 제도화 시키는 것이다. 현재 수표의 결제기간이 10일인 것을 감안한다면 또 공정거래법상 하도급거래시 대금지불일 한도가 60일 이내로 한정되어 있는 것을 감안한다면 어음의 결제기간을 법제화하는데 위 사실이 참고가 될 것이다.
또한 어음의 발행자에 대하여 아무런 자격을 요구하고 있지 않는 현실을 볼 때 어음의 남발로 인한 피해를 막기 위하여 어음거래 당좌개설은 재무상태가 양호하고 설립 후 일정기간이 지난 기업으로 제한하여야 할 필요성이 있다.
또한 어음부도에 대한 당좌거래금지기간을 대폭 연장하여 어음부도자에 대한 경제적 불이익을 증대시키는 것이 필요하며 어음발행기업에 대한 신용정보를 집중 관리할 수 있는 정부차원의 신용정보 집중관리체계 구축이 요망된다고 본다.
물론 어음에 대한 위 보완 장치가 제도화 된다면 금상첨화라 할 것이지만, 어음법이 예정하고 있는 어음의 본래 취지는 그렇지 않다. 즉 어음이란 유가증권의 일종인데, 유가증권이란 어떠한 권리를 증권에 화체시킨 것으로 권리의 행사에 그 증권의 소지를 필요로 하는 것이라고 흔히 정의되며 권리를 증권화하여 거래를 촉진시키는 기능 즉 지급과 신용의 수단, 자금조달과 투자의 수단, 재화 유통의 수단으로서 매우 중요한 기능을 행하고 있다. 예를 든다면 영석이가 어음 발행자인 한길이에게 돈을 받을 권리가 있다면 그러한 권리를 어음에 담아서 그러한 어음만을 주고 받은 후, 다시 위 권리를 영석이가 진실이에게 어음을 교부한다면(흔히 배서라는 형태로) 어음을 소지한 진실이는 영석이가 어음 발행인에게 돈을 받을 권리가 있다는 사실, 진실이가 영석이로부터 돈 받을 권리를 양수받았다는 사실(법률적으로 채권양도라고 한다)을 증명할 필요 없이 그 정당한 권리를 가진 자로 법률적으로 간주해버리는 것이고, 진구와 영석이와의 거래관계나 진실이와 영석이와의 거래관계를 따져볼 필요 없이 진실이는 영석이에게 배서인으로의 책임을, 한길이에게는 발행인으로의 책임을 물어 어음금을 청구할 수 있는 것이다. 설사 위 돈 받을 권리가 법률행위로서 흠(하자)이 있다고 하더라도 어음 소지인은 어음표면상의 형식적인 기재사